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2018년 6월 20일 수요일

외국 영주권 취득자로서 구 병역법에 의하여 병역의무가 면제된 후 국내에 거주하는 자에 대하여 다시 병역의무를 부과하는 처분이 당연무효인지 여부(적극)

대법원 1996. 8. 23. 선고 95누18185 판결 [병역면제부결처분취소등]
판시사항
[1] 구 병역법 제24조 제2항에 의하여 병역이 면제되는 외국 영주권 취득자에 대하여 본적지 지방병무청장이 하는 병역면제처분의 법적 성질
[2] 외국 영주권 취득자로서 구 병역법에 의하여 병역의무가 면제된 후 국내에 거주하는 자에 대하여 다시 병역의무를 부과하는 처분이 당연무효인지 여부(적극)
판결요지
[1] 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 규정의 취지는 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 같은법시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 및 같은법시행규칙(1985. 5. 7. 국방부령 제370호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분 규정은 구 병역법 제24조 제2항에 의하여 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과하다.
[2] 영주권을 취득한 이후 국내에 상당한 기간 동안 거주한 자에 대하여 다시 병역의무를 부과한 경우, 구 병역법 제24조 제2항 규정에 의하여 병역의무가 면제된 이상 그 이후 국내에 거주한 사실이 있는지 여부는 이미 면제된 병역의무에는 아무런 영향이 없어, 그 병역의무 부과처분은 당연무효라고 한 사례.
참조조문
[1] 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항, 구 병역법시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조, 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정된 것) 제65조 제4항, 병역법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정된 것) 제113조 제3항, 행정소송법 제19조 / [2] 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항, 구 병역법시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조, 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정된 것) 제65조 제4항, 병역법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제146397호로 전문 개정된 것) 제113조 제3항
원고,피상고인
장승태 (소송대리인 변호사 안경상) 
피고,상고인
수원지방병무청장 
원심판결
서울고법 1995. 11. 1. 선고 95구9695 판결
주문
원심판결 중 병역면제처분 취소처분 무효확인에 관한 부분을 파기하고, 원고의 이 부분 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의, 소각하 부분에 대한 소송총비용은 원고의 각 부담으로 한다.
이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거들을 종합하여, 원고는 1964. 4. 2.생의 대한민국 남자로서 전 가족이 미국에 이주하여 같은 해 3. 21. 미국 정부로부터 전 가족이 영주권을 취득하였고, 원고는 1983. 10. 18. 관할 지방병무청장으로부터 당시 시행되던 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법'이라고 한다) 제24조 제2항 소정의 '국외에서 대한민국 국적으로 전 가족이 영주권을 얻은 자'에 해당한다는 이유로 같은법시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조, 같은법시행규칙(1985. 5. 7. 국방부령 제370호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조에 의하여 병역면제처분을 받은 사실, 그 후 원고는 1989. 4.부터 국내에 거주하면서 1994. 2. 중순경까지 은행 등에 취업을 하였는데, 이에 피고는 원고가 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하였다는 이유로 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정된 것) 제65조 제4항, 같은법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조 제3항에 의하여 1994. 3. 2. 원고에 대하여 병역면제처분을 취소하고 제1국민역으로 병역처분을 변경하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분은 법률의 규정에 의하여 당연히 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차에 불과한 위 병역면제처분을 취소하여 법률의 근거 없이 새로운 병역의무를 부과한 것으로서 그 흠이 중대하고 명백한 무효의 처분이라고 판단하였다.
2. 직권으로 위 병역면제처분 취소처분에 대한 청구에 관하여 본다.
구 병역법 제24조 제2항 규정의 취지는 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 같은법시행령 제44조 및 같은법시행규칙 제53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분 규정은 구 병역법 제24조 제2항에 의하여 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과하다 고 할 것이다( 대법원 1974. 8. 20. 선고 73누248 판결 참조).
한편 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결1993. 9. 24. 선고 93누11999 판결 등 참조).
따라서 피고가 단순한 행정청의 사무 정리절차의 일환으로 행해진 위 병역면제처분을 취소하더라도 그것이 어떠한 법률상의 효과를 발생시키거나 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다 할 것이다.
원심으로서는 직권으로 원고의 위 병역면제처분 취소처분에 대한 청구는 부적법한 것으로 각하하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니한 채 이를 행정처분으로 보아 본안에 나아가 심리·판단하고 말았으니 원심의 위와 같은 조치는 위법하다 할 것이다.
3. 나머지 청구에 대한 피고의 상고이유에 관하여 본다.
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 법률의 규정에 의하여 당연히 병역의무가 면제된 원고에 대하여 새로운 병역의무를 부과한 것은 그 흠이 중대하고 명백하여 무효의 처분이라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 원고와 그의 가족은 영주권을 취득한 이후 국내에 상당한 기간 동안 거주한 사실이 있으므로 원고에 대하여 다시 병역의무를 부과할 수 있다는 것이나, 구 병역법 제24조 제2항 규정에 의하여 병역의무가 면제된 이상 그 이후 국내에 거주한 사실이 있는지 여부는 이미 면제된 병역의무에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 그렇다면 원심판결 중 위 병역면제처분 취소처분 무효확인에 관한 부분을 파기하여 원고의 이 부분 소를 각하하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의, 소각하 부분에 대한 소송총비용은 원고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 
대법관 
안용득 
 
대법관 
천경송 
 
대법관 
지창권 
주심 
대법관 
신성택 

병역미필자 단기 국외여행 까다로워진다…횟수 제한 강화

병역미필자 단기 국외여행 까다로워진다…횟수 제한 강화



【서울=뉴시스】 오종택 이재훈 기자 = 병역미필자들의 병역 연기 수단으로 악용될 소지가 있었던 단기 국외여행 허가 제도가 대폭 까다로워진다.

병무청은 최근 '단기국외여행허가' 규정을 개선해 만 25세 이상 병역미필자의 국외여행에 제한을 강화했다고 8일 밝혔다.

병무청에 따르면 올해 8월부터 만 25~27세의 병역미필자는 국외 여행을 1회에 6개월 이내로 제한하고, 횟수도 최대 5회까지만 허용하기로 했다. 지금까지는 1회에 1년 이내로 횟수 제한 없이 국외여행을 허가했다.

국외여행 허가를 통해 입영을 연기할 수 있는 전체 기간도 종전 3년에서 2년까지만 적용된다. 입영이 결정되고 나서는 입영일 5일 전까지만 국외여행 허가가 가능해진다. 허가기간 만료일 이내 귀국하지 않으면 단기 국외여행으로 다시 허가를 받을 수 없게 된다.

그 동안 만 25~27세 병역미필자가 1년 이내 기간으로 국외여행 허가를 신청하면 병무청은 심사를 거쳐 입영을 연기해줬다.

국외여행 허가 기간 국내에 체류하는 기간이 2개월 이상만 아니면 입영으로 인한 국내외 활동에 제약이 따르지 않았다.

아울러 병무청은 만 28세 이상 병역미필자에 대해 ▲대학원 진학 ▲형제 동시 현역병 복무 ▲민간자격증 시험응시 ▲지역과 기관 홍보대사 활동 등을 이유로 입영연기를 하지 못하도록 했다.

이에 따라 28세 이상인 연예인 등이 대학원 진학이나 기관 홍보대사 임명 등을 이유로 입영을 연기하는 것도 불가능해졌다.

병무청 관계자는 "그 동안 입영 연기를 위해 국외여행 허가 제도를 악용하는 사례가 있었다. 무분별한 입영 연기를 막기 위해 횟수와 기간을 제한했다"고 설명했다.

규정이 바뀌면서 1년 동안 국외여행 허가를 신청한 뒤 자유롭게 외국을 오가며 활동했던 연예인이나 운동선수 등은 직접적인 타격을 입게 됐다.

연예계에서는 입영연기 관련 제도 개정이 한류 확산에 부정적인 영향을 끼칠까 전전긍긍하는 모양새다.

특히 K팝 스타의 경우 해외 투어 일정을 장기적으로 내다보고 세우는데, 기존 1년 이내에서 6개월 이내 단위로 변경할 경우 차질을 빚을 수밖에 없다는 것이다.

연예기획사 관계자는 "뜻하지 않게 해외 팬들과 약속이 무산되는 경우가 발생할 수 있다"면서 "해당 가수뿐 아니라 한류에 좋지 않은 이미지가 덧씌워질까 걱정된다"고 우려했다.

또 다른 기획사 관계자는 "요즘 한류스타들도 군복무는 꼭 감당해야 한다는 것이 인식"이라면서 "연예인들에게 특혜를 달라는 건 아니다. 다만, 군복무 전까지 스타나 팬들이 덜 스트레스를 받을 수 있도록 융통성 있게 조율해 달라는 것"이라고 말했다. 

국외여행허가



거주지 이동 신고 주소복사 즐겨찾기에추가
병역의무자(현역은 제외함)가 거주지를 이동한 경우에는 14일 이내에 「주민등록법」 제16조에 따라 전입신고를 해야 합니다(「병역법」 제69조제1항).
<규제「주민등록법」 제16조에 따른 전입신고>
 하나의 세대에 속하는 자의 전원 또는 그 일부가 거주지를 이동하면 다음의 신고의무자가 신거주지에 전입한 날부터 14일 이내에 신거주지의 시장·군수 또는 구청장에게 전입신고를 해야 합니다(규제「주민등록법」 제11조  제16조제1항).
√ 세대를 관리하는 자
√ 본인
√ 세대주의 위임을 받은 자로서 세대주의 배우자, 세대주의 직계혈족, 세대주의 배우자의 직계혈족, 세대주의 직계혈족의 배우자
 기숙사, 규제「노인복지법」 제34조제1항제1호에 따른 노인요양시설, 규제「노숙인 등의 복지 및 자립지원에 관한 법률」 제16조제1항제4호에 따른 노숙인요양시설, 규제「아동복지법」 제52조제1항제1호에 따른 아동양육시설 등 여러 사람이 동거하는 숙소에 거주하는 주민은 신고사유가 발생한 날부터 14일 이내에 그 숙소의 관리자가 신고해야 합니다. 다만, 관리자가 신고할 수 없으면 본인이 해야 합니다(규제「주민등록법」 제12조).
행정안전부장관은 병역의무자의 관리를 위하여 위에 따른 거주지이동 등 병역의무자의 신상변동사항을 병무청장에게 통보해야 합니다(「병역법」 제69조제2항).
국외여행허가 주소복사 즐겨찾기에추가
국외여행허가의 대상
 병역의무자로서 다음의 어느 하나에 해당하는 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가(이하 “국외여행허가”라 함)를 받아야 합니다[「병역법」 제70조제1항, 「병역법 시행령」 제146조제2항 및 「병역의무자 국외여행 업무처리 규정」(병무청훈령 제1426호, 2016. 12. 21. 발령, 2017. 1. 1. 시행) 제4조].
1. 25세 이상인 병역준비역
2. 25세 이상인 보충역으로서 소집되지 않은 사람
3. 승선근무예비역으로 복무 중인 사람
4. 사회복무요원, 예술·체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원, 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 공익법무관 또는 공중방역수의사로 복무 중인 사람
 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장으로부터 국외여행허가를 받아야 합니다(「병역법」 제70조제3항).
 다만, 병역준비역에 편입되기 전에 규제「해외이주법」 제6조에 따른 해외이주신고를 한 사람이 일시 귀국하여 다시 출국하는 경우에는 국외여행허가를 받은 것으로 봅니다(「병역법 시행령」 제145조제3항).
국외여행허가나 국외여행이 제한되는 사람
 병무청장은 정당한 사유 없이 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사나 입영을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 다음의 사람에 대하여는 국외여행허가를 하지 않거나(위의 1. 2. 3. 4.에 해당하는 사람), 국외여행이 제한되도록(25세 미만으로 병역준비역 또는 보충역으로서 소집되지 않은 사람인 경우) 필요한 조치를 취해야 합니다(「병역법」 제70조제2항 본문 및 「병역법 시행령」 제145조제4항).
 「병역법」 제87조  제88조에 따른 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사 또는 입영을 기피하고 있거나 기피한 사실이 있는 사람
 「병역법」 제89조의2에 따른 사회복무요원 등의 복무를 이탈하고 있거나 이탈한 사실이 있는 사람
 「병역법」제94조에 따른 국외여행허가 의무를 위반한 사실이 있는 사람
 「병역법 시행령」 제147조의2제1항제1호다목부터 마목까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 사유로 병역판정검사 연기, 재병역판정검사, 입영 연기 또는 사회복무요원소집 해제처분이 취소된 사람. 다만, 규제「해외이주법」 제12조에 따라 영주귀국 신고를 한 사람은 제외함.
 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람
 다만, 가족의 사망 등 다음의 불가피한 사유의 경우에는 국외여행허가 등이 제한되지 않습니다(「병역법」 제70조제2항단서).
 국외에 거주하는 배우자, 본인이나 배우자의 형제자매·직계존속·직계비속의 사망
 국내에서 치료가 곤란한 본인 질병의 치료
 입영을 위한 가사의 정리
국외여행허가 신청
 국외여행허가를 받으려는 사람은 출국 예정일 2일 전까지 병무청장에게, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 국외여행허가 신청서를 제출해야 합니다(「병역법 시행령」 제145조제1항 본문).
√ 국외여행허가와 관련된 사항은 <병무청 홈페이지-국외여행·국외체재>에서 확인할 수 있습니다.
 다만, 국외취업 및 국외이주(「병역법 시행령」 제146조제1항제7호 및 9호) 외의 사유로 국외여행허가를 받으려는 사람은 재외공관의 장을 거치지 않고 병무청장에게 제출할 수 있습니다(「병역법 시행령」 제145조제1항 단서).
 국외여행허가를 받으려는 사람은 국외여행허가 신청서(「병역법 시행규칙」 별지 제132호서식)에 다음의 구분에 따른 구비서류를 첨부하여 지방병무청장에게 제출해야 합니다(「병역법 시행령」 제145조제2항 및 「병역의무자 국외여행 업무처리 규정」 제8조제1항 및 별표 1·별표 2).
병역의무자의 국외여행허가
Q. 저(26세)와 제 동생(24세)은 내년에 함께 군입대할 예정입니다. 입대하기 전에 기념으로 같이 국외여행을 하려고 하는데요, 병무청에서 국외여행허가를 받아야 하나요?

A. 25세미만인 사람은 국외여행허가 없이 국외여행을 할 수 있습니다. 다만, 본인과 같이 25세 이상의 병역의무자가 국외여행을 하려면 병무청장의 국외여행허가를 받아야 합니다. 25세 이상의 병역의무자가 국외여행을 위해 여권을 발급 받을 경우 국외여행허가서를 제출해야 여권을 발급받을 수 있으며, 여권을 이미 발급 받았다고 하더라도 국외여행허가 없이는 출국심사를 통과할 수 없습니다.

단기국외여행은 1년의 범위에서 27세까지 가능하며, 출국 예정일 2일 전까지 병무청장에게, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 국외여행허가신청서를 제출하면 됩니다.

<출처: 병무청 홈페이지 참조>
국외여행허가 요건 및 기간  주소복사 즐겨찾기에추가
국외여행허가 요건
 국외여행허가 대상자는 다음의 어느 하나에 해당하는 목적으로 국외여행을 하는 경우에만 국외여행허가를 받을 수 있습니다(「병역법 시행령」 제146조제1항).
· 국제회의 및 국제경기(전지훈련을 포함함)에 참여하는 경우
· 훈련·연수·견학 또는 문화교류를 위한 경우
· 수출시장개척 또는 수출입계약을 체결하기 위한 경우
· 국외를 왕래하는 선박의 선원(해양 및 수산계 고등학교 이상의 학교에 재학 중인 학생의 승선 실습을 포함함)인 경우
· 국외를 왕래하는 항공기의 승무원인 경우
· 국외파견 공무원 및 취재기자인 경우
· 국외취업자인 경우
· 국내에서 치료가 곤란한 질병의 치료를 위한 경우
· 국외이주인 경우
· 친척이나 친지의 방문 등 병무청장이 특히 필요하다고 인정하는 경우
· 유학(고등학교에 수학하기 위한 유학은 제외함). 이 경우 국외여행허가기간은 다음의 학교별 제한연령까지로 하되, 이미 외국의 학교에 재학 중인 사람에 대해서는 학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지(단 29세를 초과하지 않는 범위), 외국 대학원에 재학 중인 사람이 30세가 되는 해의 6월 이전에 박사학위를 취득할 수 있는 경우
고등
학교
전문대학
대학
대학원
사법
연수원
석사과정
박사
과정
2
3
학위
심화
과정
4
5
6
의·치·한의과, 수의과
2
법학전문대학원 등 2년초과과정
일반대학원의학·치의학·한의학·수의학과·약학과
의·치의학
전문 대학원
28
22
23
24
24
25
26
27
26
27
28
28
28
26
국외여행허가 기간
 국외여행목적별 구체적인 허가대상 및 허가기간은 다음의 구분에 따라 정해집니다(「병역의무자 국외여행 업무처리 규정」 제5조제1항 및 별표 1·별표 2).
국외여행기간 연장허가 주소복사 즐겨찾기에추가
연장허가 신청
 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 병무청장으로부터 국외여행허가 기간의 연장(이하 “국외여행기간 연장허가”라 함)을 받아야 합니다(「병역법」 제70조제3항).
허가절차
 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 국외여행기간 연장허가 신청서를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출해야 합니다(「병역법 시행령」 제147조제1항 본문 및 「병역법 시행규칙」 별지 제132호서식).
 다만, 국외취업 및 국외이주(「병역법 시행령」 제146조제1항제7호 및 제9호) 외의 사유로 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 재외공관의 장을 거치지 않고 병무청장에게 제출할 수 있습니다(「병역법 시행령」 제111조제1항  제147조제1항 단서).
 국외여행기간 연장허가 신청 시 ‘병무청장이 정하는 체재 목적을 증명하는 서류’를 첨부하도록 규정한 취지는 신청인의 국외여행 목적이 「병역법 시행령」 제146조 소정의 국외여행 목적에 해당하는지 여부를 밝히기 위한 것이므로 병무청장이 정할 수 있는 체재목적을 증명하는 서류란 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 범위 내의 것으로 한정됩니다(서울행법 1999. 8. 19. 선고 99구9321 판결).
국외여행기간의 연장허가
 병무청장은 위에 따른 국외여행기간 연장허가 신청서를 받은 경우에는 국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 허가할 수 있습니다(「병역법 시행령」 제147조제2항 본문).
 다만, 외국의 학교(고등학교는 제외함)에 재학 중인 사람은 「병역법 시행령」 제124조에 따른 학교별 제한연령까지 허가하되, 학교별 제한연령 내에 졸업이나 학위취득이 곤란한 사람에 대해서는 29세를 초과하지 않는 범위에서 학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지 허가할 수 있습니다(「병역법 시행령」 제147조제2항 단서).
 그러나, 병무청장은 위에도 불구하고 외국의 대학원에 재학 중인 사람이 30세가 되는 해의 6월 이전에 박사학위를 취득할 수 있는 경우에는 30세가 되는 해의 6월 30일까지 허가할 수 있습니다(「병역법 시행령」 제147조제3항).
 병무청장은 위에 따라 국외여행기간 연장허가 여부를 결정한 경우에는 그 결과를 지체 없이 재외공관의 장에게 통보하여 본인에게 통지하도록 해야 합니다(「병역법 시행령」 제147조제4항).

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