1. 영주자 또는 특별영주자
가. 갑제28호증의 1 내지 3(참고자료 제1로 재차 제출함)의 기재에 의하면, 갑제18호증의 1의 뒷면에 해당되는 갑제28호증의 3 주의사항 제3항 제1호에는 다음과 같이 기재되어 있습니다.
“이 증명서의 기재사항에 변경이 있는 경우에는 아래 기간내에 변경등록신청을 하여야 한다...1. (1)(2)(3)(10)(11)(14) 또는 (17)의 각란의 기재사항에 대해서는 14일 이내(영주자 및 특별영주자의 경우에는 (3) 과 (17)의 기재는없음)”
그런데 위 기재의 앞면인 갑제28호증의 1의 (3)(17)의 기재사항란의 기재를 보면 “(3)(17) 직업등) **** ****”이라고 하여 아무런 기재가 없습니다.
이러한 위 호증상의 기재를 살펴보면, 일본정부에서 발행한 외국인등록증명서인 위 호증에 의하면 일본정부는 원고에 대해 “영주자 및 특별영주자”의 지위로서 위 증명서를 발급하여 준 것임을 알 수 있습니다.
즉, 만약 원고가 영주자 및 특별영주자의 지위에 있지 아니하다면, 위 갑제28호증의 1의 “(3)(17) 직업등”의 항목에 “**** ****”라고 하여 아무런 기재가 없어서는 아니되며, 그 항목에 명시적으로 특정한 직업등의 기재가 존재하여야 합니다. 그럼에도 불구하고 위 항목에는 원고의 경우 아무런 기재가 없습니다. 이는 위 갑제28호증의 3의 기재내용에 견주어 보더라도 원고가 “영주자 및 특별영주자”에 해당됨을 밝혀주고 있는 것입니다.
그렇다면, 원고의 경우에는 일본정부가 인정한 “영주자 및 특별영주자”의 경우에 해당되며, 이러한 영주자 및 특별영주자의 개념은 일본정부의 일본국출입국관리및난민지위인정에관한법률조항인 갑제38호증의 1 내지 5의 기재중에서 외국인의 지위에 관한 분류항목표인 갑제38호증의 4,5에서 갑제38호증의 5의 “영주자(permanent resident)"의 항목에 속하는 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
이러한 영주자의 개념에 대해 위 갑제38호증의 5는 “법무성에 읳여 영주자격을 인정받은 자”라고 하고 있는 바, 위 원고의 외국인등록증인 갑제28호증의 1 내지 3의 기재에 의하면, 원고는 “영주자 또는 특별영주자의 지위”를 인정받고 있는 것임을 알 수 있는 것입니다.
나. 한편, 원고가 위와 별도로 위 갑제38호증의 5의 “일본인의 배우자(spouse of japanese national)"의 지위에 있는 것임은 전회 준비서면에 기 진술한 바와 같습니다.
다. 전회 준비서면에 기 진술한 바와 같이,
원고는 일본정부가 인정한 바와 같이 갑제38호증의 5 기재의 “영주자” 또는 “일본인의 배우자”의 지위에 속합니다.
위 갑제38호증의 5에 의한 분류는 훈령 제26조 별표 3 나.목의 분류와 동일한 것임은 전술하였습니다. 위 별표3의 분류는 위 갑제38호증의 5의 분류를 그대로 원용한 것임은 이미 확실한 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
그렇다면, 원고가 일본정부에서 일정한 영주자 또는 특별영주자에 속하고, 또한 일본인의 배우자에 속하는 형편에서 별표3의 요건에 부합되지 아니한다고 하기 어려운 것임에도 불구하고, 유독 피고만은 이에 속하지 아니한다고 강변하는 근거를 알지 못하겠습니다.
라. 병무청의 을제7호증의 문서의 검토
한편, 피고가 위 별표3 나.목의 재일교포의 경우의 입법취지에 관한 것이라고 하면서 제출하는 을제7호증 다.목의 기재를 보더라도, “별표3 나.목의 규정....의 적용은 부모가 재일교포를 전제로 그 자제들에 한하여 적용하여야 하며, 그 외에 일본거주자는 미국등 다른 국가와 동일하게 영주자격(영주자) 취득자에 대하여는 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호를 적용하고, 기타사유는 병역의무자국외여행업무처리규정 및 관리지침이 정하는 바에 따라 여해목적별로 심사하여 처리하여야 함”이라고 되어 있습니다.
위 기재사항 중에서 “...부모가 재일교포를 전제로 그 자제들에 한하여 적용하여야 하며..”라는 부분의 정당성은 차치하고서라도, 그 뒷부분인 “...그외에 일본거주자는 미국등 다른 국가와 동일하게 영주자격(영주자)취득자에 대하여는 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호를 적용하고...”라고 되어 있는 부분만을 살펴보기로 하겠습니다.
위 부분의 취지는 재일교포2세이외의 일본거주자에 대해 정하고 있는 것입니다. 즉, 재일교포2세가 아닌 일본거주자는 미국등 다른 국가와 동일하게 영주자격(영주자)취득자에 대해 국외여행허가를 받은 것으로 간주하여야 한다는 취지입니다.
그런데 원고는 위에서 이미 살펴본 바와 같이 일본법률(갑제38호증의 5)에 의하여 “영주자(permanent resident)"의 지위에 해당하는 지위를 확인받았음(갑제28호증의 1 내지 3)을 살펴보았습니다. 그렇다면, 원고는 이미 위 병무청의 문서인 을제7호증의 기재에 의한 영주자의 요건에 해당되어 국외여행허가를 받은 자의 지위에 있다는 점이 이미 밝혀진 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
일본의 경우에는 미국의 경우와 달리 영주권제도는 존재하지 아니하나, 영주권제도와 별도로 갑제38호증의 5 기재와 같이 “영주자”제도에 대해서는 위와 같이 규정하여 시행하고 있으며(영주권자와 영주자라는 제도는 전혀 다른 것입니다), 일본의 법률에 의한 영주자의 자격을 가진 원고는 위 병무청의 문서상의 영주자격취득자에 해당되는 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
위 병무청의 회신인 을제7호증에는 위 별표3 제1항 나.목의 경우에는 재일교포2세의 경우에 한정하여 적용된다고 주장하나, 이는 잘못된 것으로서,
피고의 답변서에 첨부된 위 별표3의 허가취소사항의 기재를 보면, 맨 하단에 “재외국민2세가 제2호 내지 제4호에 해당하는 경우에는 의무부과하지 아니함”이라고 기재하면서 그 비고란의 재외국민2세의 개념의 적용대상을 제1항의 경우에도 포함하고 있는 것에 비추어 보더라도 일방적인 해석에 불과한 것입니다.
마. 을제11호증의 1 병역의무자국여행헙무처리규정(2001.3.27.자)과 관련하여
1) 을제11호증의 1은 이 사건 적용당시의 훈령이 아님
피고는 을제11호증의 1 처리규정이 이 사건 당시에 적용되던 훈령이라고 주장하면서 이를 제출하고 있습니다. 그러나 이는 전혀 사실과 다른 것입니다.
을제11호증의 1은 그 개정일자가 1988.10.25.자로서 이 사건과는 무관한 것입니다. 도리어 이 사건 당시 적용되던 훈령은 피고가 답변서에 첨부문서로 제출한 2002.4.9.자 규정입니다.
위 을제11호증의 1 처리규정의 조문위치는 위 2002.4.9.자와 전혀 다른 것이며, 그러한 점은 을제11호증의 1 제29조는,
제7호 영 제113조 제1항 제4호의 규정을 적용하여 본인이 국내에 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 기간으로 하는 허가를 할 수 있는 자.
가. 재일교포로서
1) 외국인등록법 제126-2-6 해당자(1차대전이후 게속거주하며 협정영주권 미신청자)
2) 체류자격 4-1-16-1(일본인의 배우자 또는 자) 및 4-1-16-2(협정영주권자 또는 제126-2-6해당자의 자)해당자
3) 체류자격 4-1-16-3(법무대신이 특히 인정하는 체류허가자)해당자로서 전 1-2 또는 4-1-16-3 체류자격을 취득한 부 또는 모(사실상 부 또는 모를 포함한다)와 같이 동거하고 있는 자와 그 부모가 사망후 본인이 계속 거주하고 있는 자”
라고 규정하고 있는 바(을제11호증의 2 참조),
위 을제11호증의 1 제29조가 말하는 바와 같은 “영 제113조 제1항 제4호”라는 규정은 현행 병역법시행령의 조문과는 전혀 다른 것이며, 위에 해당되는 현행 병역법 시행령의 조항은 제149조 제1항인 것입니다.
따라서, 피고가 위 을제11호증의 1을 제시한 근거를 전혀 모르겠습니다.
원고는 이 사건에서 이 사건 관련 별표의 원용을 위 2002.4.9.자 처리규정(이하 개정된 처리규정이라고만 합니다)에 의하여 훈령 제26조 별표3이라고 원용하였습니다.
2) 위 을제11호증의 1 훈령의 기재에 의하여도 재일교포의 의미는 재일교포2세만을 의미하는 것이 아님
피고가 제출한 위 과거의 훈령인 을 제11호증의 1 훈령의 제29조의 규정을 보더라도, 재일교포가 재일교포2세만을 의미하는 것이 아님은 명백합니다. 제29조 제7호 가.목의 기재를 보면, 그 2)에서 “체류자격 4-1-16-1(일본인의 배우자 또는 자)”라고 하여 재일교포2세가 아닌 일본인의 배우자의 경우를 염두에 두고 있습니다.
바. 을제11호증의 2 지침과 관련하여
1) 피고는 위 을제11호증의 2 지침이 마치 이 사건과 관련하여 적용될 지침인 듯이 하여 허위로 제시하고 있으나,
이 역시 1986.2.자에 작성된 것으로서 이 사건에 적용될 지침이 아닙니다. 위 지침의 맨 첫쪽 제1장 목적의 기재를 보면, “병역법 제62조 및 제68조의 규정에 의거”라고 기재되어 있는 바, 현행 병역법 제62조 및 제68조에는 병역의무자에 대한 국외여행허가와 관련된 규정은 존재하지 아니하며, 현행 병역법 제70조에서 국외여행허가와 관련된 조항이 존재할 뿐입니다.
2) 따라서 위 을제11호증의 2 또한 이 사건과 관련하여서는 무관한 규정입니다. 피고가 왜 이러한 문서를 제시하였는지 자체를 알지 못하겠습니다.
사. 을제12호증의 1,2와 관련하여
1) 피고는 이 사건 훈령 제26조 별표3의 최초 입안경위를 설명하기 위하여 위 을제12호증의 1,2를 제시하는 것으로 보입니다. 위와 같은 을제12호증의 1,2와 같은 입안경위에 의하여 최초로 규정된 것이 을제11호증의 1 처리규정(훈령)이라는 취지로 보입니다.
2) 을제12호증의 2의 검토
피고는 을제12호증의 2와 같이 입안한 후 을제12호증의 1과 같이 외무부장관에게 통지하여 회신하였다는 취지로 보이므로, 그 입안의 취지가 담긴 을제12호증의 2를 먼저 살펴보기로 하겠습니다.
을제12호증의 2의 기재를 보면, 우선 그 제1항에서 “일본국에 거주하는 교포자제에 대한 국외체류허가에 관한 사항을 별첨과 같이 검토보고”한다고 하여 마치 제일교포 2세에 관하여만 그 내용을 검토보고한 것과 같이 하고 있습니다.
그런데 그 첨부문서인 제일교포국외체재허가의 기재를 보면, “검토배경, 일본국거주자격”란에 보면, 위 보고를 할 당시를 기준으로 하여
일본국의 거주자격은
0. 영주권취득자: 무기한 체류
0. 영주권에 준하는 체류자격
법126-2-6 해당자:무기한체류
2차대던이후 계속거주하며 협정영주권미신청자
4-1-16-1 해당자: 3년기한으로 자동연장
일본인의 배우자 또는 자
4-1-16-2 해당자: 3년기한으로 자동연장
협정영주권자 또는 법 126-2-6해당자의 자
4-1-16-3해당자: 3년이내 기한으로 일부 요건심사연장
법무대신이 특히 인정하는 체류허가자
:영주권자의 배우자, 일본인등의 부양 친족 또는 의사, 교사, 생도등
이라고 조사하여 보고하고 있음을 알 수 있습니다. 즉, 위 입안당시에 일본국의 거주자격제도를 위와 같이 조사하여 보고하고 있음을 알 수 있습니다.
이러한 병무청의 조사보고에 의하여도, 위 조사당시인 1988.2.경에 이미 일본국은 원고와 같은 “일본인의 배우자”에 대해 ‘4-1-16-1 해당자:3년기한으로 자동연장’하고 있으며, 이러한 자는 ‘영주권에 준하는 체류자격을 부여하고 있다’고 조사하여 보고하고 있음을 알 수 있습니다.
또한 위 조사보고에 의하면, 당시의 국외체재허가제도에 의하면,
0. 국외에서 가족과 같이 영주권을 취둑한 자는 원에 따라 병역면제(법 제56조)
0. 부모 또는 본인이 영주권을 취득시 무기한체재허용(시행령 제113조)
. 국외에서 영주권취득시
. 무기한 체류자격 또는 최장기체류자격 취득시
. 기타 국외에서 영주가 가능하다고 병무청장이 인정하는 자
라고 되어 있다고 조사보고하고 있습니다. 그러면서 위와 같은 조사보고결과, 위 당시의 현실태로서는 “영주권 또는 장기체류자격취득자는 무기한 체재를 허용하고 있고, 시행령 제113조 제1항 제4호의 규정을 미시행”하고 있으므로, 이러한 경우의 문제점은 “영주권을 취득하지 아니하였으나, 일본국 거주가 사실상 허용되는 경우의 연장허가지침이 미비되어 있고, 영주권자의 배우자 또는 자의 체재 불허시 인도적 문제 및 미귀국자 발생이 예상되고, 조총련 등 반국가단체의 정치적 선전이 우려”된다고 조사보고하면서,
그 대책으로
시행령 제113조 제1항 제4호의 규정에 읳여 재일교포에 대한 체재허가지침을 수립시행
0. 아래 체류자격 해당자는 영주귀국시까지 체재허용
. 법 제126-2-6해당자
.체류자격 4-1-16-1 및 4-1-16-2해당자
0. 체류자격 4-1-16-3 해당자 중 다음 사유에 해당하는 자에 대하여는 본인 영주귀국시까지 체류허용
. 법 제236-2-6 또는 4-1-16-1 내지 3호 해당하는 체류자격을 취득한 부 또는 모(사실상의 부 또는 모 포함)와 같이 거주하고 있는 자
.부모사망후 본인 계속 거주하고 있는 자
0. 체류자격 4-1-16-3 해당자 중 부모가 국내에 거주하고 있는 자에 대하여는 현행 병역의무자 국외여행업무 및 관리지침이 정하는 바에 따라 여행목적별 심사처리
라고 대책을 마련하고 있습니다.
이러한 대책의 결과 수립된 것이 바로 을제11호증의 1 제29조 제7호와 같은 규정을 신설하였고, 그 결과를 외교부에 통지한 것을 을제12호증의 1입니다.
그런데 위 을제12호증의 1,2는 모두 그 제1항에서 마치 “재일교포 자제 국외체류제도개선사항에 관한 통보”라고 하여 제일교포자제(재일교포2세)에 국한하여 첨부한 규정이 시행되는 것과 같이 하고 있으나, 실제로는 제일교포 2세에 국한된 것이 아니라, 재일교포 전체를 기준으로 하여 규정하고 있는 것입니다.
즉, 을제12호증의 1,2에 첨부된 문서나 또는 그 입안결과물인 을제11호증의 1의 어느 규정을 보더라도 이러한 규정의 적용대상이 재일교포2세에 국한되는 것이라고 규정된 것이 존재하지 아니하고, 도리어 그 적용대상은 원칙저적으로 “재일교포”전체를 기준으로 대상적용이 되는 것으로 규정하고 있는 것입니다. 그러면서 그 하위 단락규정에 재일교포2세의 경우를 세부적으로 규정하고 있는 것입니다.
이는 실제로 을제12호증의 1,2에 의한 입안목적이 어떠하였는지와 무관하게 적용되는 입안결과물인 을제11호증의 1 제29조 제7호의 규정은 그 대상을 “재일교포”전체를 대상으로 하고 있는 것이지, 반드시 재일교포2세만을 대상으로 하지 아니하게 된 것으로 보여집니다.
그후 위 을제11호증의 1(처리규정)은 병역법의 개정과 함께 수차 개정되다가 답변서에 첨부된 처리규정으로 최종적으로 확정되게 되었던 것입니다(피고 답변서 첨부 2002.4.9.자 병무청훈령 제478호 처리규정 참조).
2. 결론
가. 위와 같은 제반 경위에 비추어 본다면, 원고와 같이 일본인의 배우자에 대해서는 피고가 1988.2.경 일본국의 거주제도를 조사할 당시에 이미 “일본국에서는 영주권에 준하는 체류자격을 부여”하고 있다는 점이 밝혀져 있으며(이러한 점은 원고가 제출한 갑제38호증의 1 내지5의 일본국의 법률규정에 의하여도 동일하며, 병무청의 위 조사보고는 위 갑제38호증의 1 내지 5를 보고 작성되었다는 것을 알 수 있습니다),
이처럼 일본국에서 영주권에 준하는 체류자격을 부여하는 원고와 같은 일본인의 배우자에 대해서는 국외여행허가를 받은 자의 지위로 간주하도록 하는 것이 너무나 당연하게 병무청에게 조사되었던 것입니다.
나. 그렇다면, 원고에 대해 영주권자 또는 특별영주자의 지위에 있음이 밝혀진 마당에 원고가 재일교포2세(재일교포자제)가 아니라는 이유만으로 요건에 해당되지 아니한다고 피고가 강변하는 것은 이치에 맞지 아니하다고 보지 아니할 수 없습니다.
만약 피고의 주장과 병무청의 주장과 같이 위 훈령 별표3 제1항 나.목의 “재일교포”가 재일교포2세(재일교포 자제)만을 의미하는 것이라고 한다면, 위와 같이 “재일교포”라고만 규정하여서는 아니되며 구체적으로 “재일교포2세(또는 재일교포 자제)”라고 명시적으로 규정하였어야 합니다.
그러하지 아니하고 “재일교포”라고 규정한 후 이를 제한적으로 해석하여 “재일교포2세(또는 재일교포 자제)”라고 그 범위를 축소하여 해석,적용하여서는 아니됩니다. 이는 법문의 해석과 적용의 원칙에도 반하는 것입니다.
더군다나 이미 수회에 걸쳐 원고가 준비서면에 진술한 바와 같이, 위와 같은 피고의 제한적 규정의 해석이 얼마나 부당한지는 밝혔습니다. 즉, 만약 위 “재일교포”라는 용어의 해석을 “재일교포2세”라고만 국한하여 해석한다면, 피고 또는 병무청이 주장하는 바와 같은 재일동포 또는 재일교포의 개념에 해당하는 “1945.이전에 징용등으로 일본에 건너간 선조”라는 부분이 위 재일교포의 범위에서 제외될 것이기 때문입니다. 피고와 병무청은 누차에 걸쳐 재일교포라는 개념을 “1945.이전에 징용등으로 일본에 건너간 선조 및 그 후손들”이라고 밝혀왔는 바, 위와 같이 재일교포를 자신의 주장과 달리 재일교포2세에 해당되는 “그 후손들”의 경우로만 제한한다면, 이는 자신의 주장과도 모순되기 때문입니다.
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1. 영주자 또는 특별영주자
가. 갑제28호증의 1 내지 3(참고자료 제1로 재차 제출함)의 기재에 의하면, 갑제18호증의 1의 뒷면에 해당되는 갑제28호증의 3 주의사항 제3항 제1호에는 다음과 같이 기재되어 있습니다.
“이 증명서의 기재사항에 변경이 있는 경우에는 아래 기간내에 변경등록신청을 하여야 한다...1. (1)(2)(3)(10)(11)(14) 또는 (17)의 각란의 기재사항에 대해서는 14일 이내(영주자 및 특별영주자의 경우에는 (3) 과 (17)의 기재는없음)”
그런데 위 기재의 앞면인 갑제28호증의 1의 (3)(17)의 기재사항란의 기재를 보면 “(3)(17) 직업등) **** ****”이라고 하여 아무런 기재가 없습니다.
이러한 위 호증상의 기재를 살펴보면, 일본정부에서 발행한 외국인등록증명서인 위 호증에 의하면 일본정부는 원고에 대해 “영주자 및 특별영주자”의 지위로서 위 증명서를 발급하여 준 것임을 알 수 있습니다.
즉, 만약 원고가 영주자 및 특별영주자의 지위에 있지 아니하다면, 위 갑제28호증의 1의 “(3)(17) 직업등”의 항목에 “**** ****”라고 하여 아무런 기재가 없어서는 아니되며, 그 항목에 명시적으로 특정한 직업등의 기재가 존재하여야 합니다. 그럼에도 불구하고 위 항목에는 원고의 경우 아무런 기재가 없습니다. 이는 위 갑제28호증의 3의 기재내용에 견주어 보더라도 원고가 “영주자 및 특별영주자”에 해당됨을 밝혀주고 있는 것입니다.
그렇다면, 원고의 경우에는 일본정부가 인정한 “영주자 및 특별영주자”의 경우에 해당되며, 이러한 영주자 및 특별영주자의 개념은 일본정부의 일본국출입국관리및난민지위인정에관한법률조항인 갑제38호증의 1 내지 5의 기재중에서 외국인의 지위에 관한 분류항목표인 갑제38호증의 4,5에서 갑제38호증의 5의 “영주자(permanent resident)"의 항목에 속하는 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
이러한 영주자의 개념에 대해 위 갑제38호증의 5는 “법무성에 읳여 영주자격을 인정받은 자”라고 하고 있는 바, 위 원고의 외국인등록증인 갑제28호증의 1 내지 3의 기재에 의하면, 원고는 “영주자 또는 특별영주자의 지위”를 인정받고 있는 것임을 알 수 있는 것입니다.
나. 한편, 원고가 위와 별도로 위 갑제38호증의 5의 “일본인의 배우자(spouse of japanese national)"의 지위에 있는 것임은 전회 준비서면에 기 진술한 바와 같습니다.
다. 전회 준비서면에 기 진술한 바와 같이,
원고는 일본정부가 인정한 바와 같이 갑제38호증의 5 기재의 “영주자” 또는 “일본인의 배우자”의 지위에 속합니다.
위 갑제38호증의 5에 의한 분류는 훈령 제26조 별표 3 나.목의 분류와 동일한 것임은 전술하였습니다. 위 별표3의 분류는 위 갑제38호증의 5의 분류를 그대로 원용한 것임은 이미 확실한 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
그렇다면, 원고가 일본정부에서 일정한 영주자 또는 특별영주자에 속하고, 또한 일본인의 배우자에 속하는 형편에서 별표3의 요건에 부합되지 아니한다고 하기 어려운 것임에도 불구하고, 유독 피고만은 이에 속하지 아니한다고 강변하는 근거를 알지 못하겠습니다.
라. 병무청의 을제7호증의 문서의 검토
한편, 피고가 위 별표3 나.목의 재일교포의 경우의 입법취지에 관한 것이라고 하면서 제출하는 을제7호증 다.목의 기재를 보더라도, “별표3 나.목의 규정....의 적용은 부모가 재일교포를 전제로 그 자제들에 한하여 적용하여야 하며, 그 외에 일본거주자는 미국등 다른 국가와 동일하게 영주자격(영주자) 취득자에 대하여는 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호를 적용하고, 기타사유는 병역의무자국외여행업무처리규정 및 관리지침이 정하는 바에 따라 여해목적별로 심사하여 처리하여야 함”이라고 되어 있습니다.
위 기재사항 중에서 “...부모가 재일교포를 전제로 그 자제들에 한하여 적용하여야 하며..”라는 부분의 정당성은 차치하고서라도, 그 뒷부분인 “...그외에 일본거주자는 미국등 다른 국가와 동일하게 영주자격(영주자)취득자에 대하여는 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호를 적용하고...”라고 되어 있는 부분만을 살펴보기로 하겠습니다.
위 부분의 취지는 재일교포2세이외의 일본거주자에 대해 정하고 있는 것입니다. 즉, 재일교포2세가 아닌 일본거주자는 미국등 다른 국가와 동일하게 영주자격(영주자)취득자에 대해 국외여행허가를 받은 것으로 간주하여야 한다는 취지입니다.
그런데 원고는 위에서 이미 살펴본 바와 같이 일본법률(갑제38호증의 5)에 의하여 “영주자(permanent resident)"의 지위에 해당하는 지위를 확인받았음(갑제28호증의 1 내지 3)을 살펴보았습니다. 그렇다면, 원고는 이미 위 병무청의 문서인 을제7호증의 기재에 의한 영주자의 요건에 해당되어 국외여행허가를 받은 자의 지위에 있다는 점이 이미 밝혀진 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
일본의 경우에는 미국의 경우와 달리 영주권제도는 존재하지 아니하나, 영주권제도와 별도로 갑제38호증의 5 기재와 같이 “영주자”제도에 대해서는 위와 같이 규정하여 시행하고 있으며(영주권자와 영주자라는 제도는 전혀 다른 것입니다), 일본의 법률에 의한 영주자의 자격을 가진 원고는 위 병무청의 문서상의 영주자격취득자에 해당되는 것이라 하지 아니할 수 없습니다.
위 병무청의 회신인 을제7호증에는 위 별표3 제1항 나.목의 경우에는 재일교포2세의 경우에 한정하여 적용된다고 주장하나, 이는 잘못된 것으로서,
피고의 답변서에 첨부된 위 별표3의 허가취소사항의 기재를 보면, 맨 하단에 “재외국민2세가 제2호 내지 제4호에 해당하는 경우에는 의무부과하지 아니함”이라고 기재하면서 그 비고란의 재외국민2세의 개념의 적용대상을 제1항의 경우에도 포함하고 있는 것에 비추어 보더라도 일방적인 해석에 불과한 것입니다.
마. 을제11호증의 1 병역의무자국여행헙무처리규정(2001.3.27.자)과 관련하여
1) 을제11호증의 1은 이 사건 적용당시의 훈령이 아님
피고는 을제11호증의 1 처리규정이 이 사건 당시에 적용되던 훈령이라고 주장하면서 이를 제출하고 있습니다. 그러나 이는 전혀 사실과 다른 것입니다.
을제11호증의 1은 그 개정일자가 1988.10.25.자로서 이 사건과는 무관한 것입니다. 도리어 이 사건 당시 적용되던 훈령은 피고가 답변서에 첨부문서로 제출한 2002.4.9.자 규정입니다.
위 을제11호증의 1 처리규정의 조문위치는 위 2002.4.9.자와 전혀 다른 것이며, 그러한 점은 을제11호증의 1 제29조는,
제7호 영 제113조 제1항 제4호의 규정을 적용하여 본인이 국내에 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 기간으로 하는 허가를 할 수 있는 자.
가. 재일교포로서
1) 외국인등록법 제126-2-6 해당자(1차대전이후 게속거주하며 협정영주권 미신청자)
2) 체류자격 4-1-16-1(일본인의 배우자 또는 자) 및 4-1-16-2(협정영주권자 또는 제126-2-6해당자의 자)해당자
3) 체류자격 4-1-16-3(법무대신이 특히 인정하는 체류허가자)해당자로서 전 1-2 또는 4-1-16-3 체류자격을 취득한 부 또는 모(사실상 부 또는 모를 포함한다)와 같이 동거하고 있는 자와 그 부모가 사망후 본인이 계속 거주하고 있는 자”
라고 규정하고 있는 바(을제11호증의 2 참조),
위 을제11호증의 1 제29조가 말하는 바와 같은 “영 제113조 제1항 제4호”라는 규정은 현행 병역법시행령의 조문과는 전혀 다른 것이며, 위에 해당되는 현행 병역법 시행령의 조항은 제149조 제1항인 것입니다.
따라서, 피고가 위 을제11호증의 1을 제시한 근거를 전혀 모르겠습니다.
원고는 이 사건에서 이 사건 관련 별표의 원용을 위 2002.4.9.자 처리규정(이하 개정된 처리규정이라고만 합니다)에 의하여 훈령 제26조 별표3이라고 원용하였습니다.
2) 위 을제11호증의 1 훈령의 기재에 의하여도 재일교포의 의미는 재일교포2세만을 의미하는 것이 아님
피고가 제출한 위 과거의 훈령인 을 제11호증의 1 훈령의 제29조의 규정을 보더라도, 재일교포가 재일교포2세만을 의미하는 것이 아님은 명백합니다. 제29조 제7호 가.목의 기재를 보면, 그 2)에서 “체류자격 4-1-16-1(일본인의 배우자 또는 자)”라고 하여 재일교포2세가 아닌 일본인의 배우자의 경우를 염두에 두고 있습니다.
바. 을제11호증의 2 지침과 관련하여
1) 피고는 위 을제11호증의 2 지침이 마치 이 사건과 관련하여 적용될 지침인 듯이 하여 허위로 제시하고 있으나,
이 역시 1986.2.자에 작성된 것으로서 이 사건에 적용될 지침이 아닙니다. 위 지침의 맨 첫쪽 제1장 목적의 기재를 보면, “병역법 제62조 및 제68조의 규정에 의거”라고 기재되어 있는 바, 현행 병역법 제62조 및 제68조에는 병역의무자에 대한 국외여행허가와 관련된 규정은 존재하지 아니하며, 현행 병역법 제70조에서 국외여행허가와 관련된 조항이 존재할 뿐입니다.
2) 따라서 위 을제11호증의 2 또한 이 사건과 관련하여서는 무관한 규정입니다. 피고가 왜 이러한 문서를 제시하였는지 자체를 알지 못하겠습니다.
사. 을제12호증의 1,2와 관련하여
1) 피고는 이 사건 훈령 제26조 별표3의 최초 입안경위를 설명하기 위하여 위 을제12호증의 1,2를 제시하는 것으로 보입니다. 위와 같은 을제12호증의 1,2와 같은 입안경위에 의하여 최초로 규정된 것이 을제11호증의 1 처리규정(훈령)이라는 취지로 보입니다.
2) 을제12호증의 2의 검토
피고는 을제12호증의 2와 같이 입안한 후 을제12호증의 1과 같이 외무부장관에게 통지하여 회신하였다는 취지로 보이므로, 그 입안의 취지가 담긴 을제12호증의 2를 먼저 살펴보기로 하겠습니다.
을제12호증의 2의 기재를 보면, 우선 그 제1항에서 “일본국에 거주하는 교포자제에 대한 국외체류허가에 관한 사항을 별첨과 같이 검토보고”한다고 하여 마치 제일교포 2세에 관하여만 그 내용을 검토보고한 것과 같이 하고 있습니다.
그런데 그 첨부문서인 제일교포국외체재허가의 기재를 보면, “검토배경, 일본국거주자격”란에 보면, 위 보고를 할 당시를 기준으로 하여
일본국의 거주자격은
0. 영주권취득자: 무기한 체류
0. 영주권에 준하는 체류자격
법126-2-6 해당자:무기한체류
2차대던이후 계속거주하며 협정영주권미신청자
4-1-16-1 해당자: 3년기한으로 자동연장
일본인의 배우자 또는 자
4-1-16-2 해당자: 3년기한으로 자동연장
협정영주권자 또는 법 126-2-6해당자의 자
4-1-16-3해당자: 3년이내 기한으로 일부 요건심사연장
법무대신이 특히 인정하는 체류허가자
:영주권자의 배우자, 일본인등의 부양 친족 또는 의사, 교사, 생도등
이라고 조사하여 보고하고 있음을 알 수 있습니다. 즉, 위 입안당시에 일본국의 거주자격제도를 위와 같이 조사하여 보고하고 있음을 알 수 있습니다.
이러한 병무청의 조사보고에 의하여도, 위 조사당시인 1988.2.경에 이미 일본국은 원고와 같은 “일본인의 배우자”에 대해 ‘4-1-16-1 해당자:3년기한으로 자동연장’하고 있으며, 이러한 자는 ‘영주권에 준하는 체류자격을 부여하고 있다’고 조사하여 보고하고 있음을 알 수 있습니다.
또한 위 조사보고에 의하면, 당시의 국외체재허가제도에 의하면,
0. 국외에서 가족과 같이 영주권을 취둑한 자는 원에 따라 병역면제(법 제56조)
0. 부모 또는 본인이 영주권을 취득시 무기한체재허용(시행령 제113조)
. 국외에서 영주권취득시
. 무기한 체류자격 또는 최장기체류자격 취득시
. 기타 국외에서 영주가 가능하다고 병무청장이 인정하는 자
라고 되어 있다고 조사보고하고 있습니다. 그러면서 위와 같은 조사보고결과, 위 당시의 현실태로서는 “영주권 또는 장기체류자격취득자는 무기한 체재를 허용하고 있고, 시행령 제113조 제1항 제4호의 규정을 미시행”하고 있으므로, 이러한 경우의 문제점은 “영주권을 취득하지 아니하였으나, 일본국 거주가 사실상 허용되는 경우의 연장허가지침이 미비되어 있고, 영주권자의 배우자 또는 자의 체재 불허시 인도적 문제 및 미귀국자 발생이 예상되고, 조총련 등 반국가단체의 정치적 선전이 우려”된다고 조사보고하면서,
그 대책으로
시행령 제113조 제1항 제4호의 규정에 읳여 재일교포에 대한 체재허가지침을 수립시행
0. 아래 체류자격 해당자는 영주귀국시까지 체재허용
. 법 제126-2-6해당자
.체류자격 4-1-16-1 및 4-1-16-2해당자
0. 체류자격 4-1-16-3 해당자 중 다음 사유에 해당하는 자에 대하여는 본인 영주귀국시까지 체류허용
. 법 제236-2-6 또는 4-1-16-1 내지 3호 해당하는 체류자격을 취득한 부 또는 모(사실상의 부 또는 모 포함)와 같이 거주하고 있는 자
.부모사망후 본인 계속 거주하고 있는 자
0. 체류자격 4-1-16-3 해당자 중 부모가 국내에 거주하고 있는 자에 대하여는 현행 병역의무자 국외여행업무 및 관리지침이 정하는 바에 따라 여행목적별 심사처리
라고 대책을 마련하고 있습니다.
이러한 대책의 결과 수립된 것이 바로 을제11호증의 1 제29조 제7호와 같은 규정을 신설하였고, 그 결과를 외교부에 통지한 것을 을제12호증의 1입니다.
그런데 위 을제12호증의 1,2는 모두 그 제1항에서 마치 “재일교포 자제 국외체류제도개선사항에 관한 통보”라고 하여 제일교포자제(재일교포2세)에 국한하여 첨부한 규정이 시행되는 것과 같이 하고 있으나, 실제로는 제일교포 2세에 국한된 것이 아니라, 재일교포 전체를 기준으로 하여 규정하고 있는 것입니다.
즉, 을제12호증의 1,2에 첨부된 문서나 또는 그 입안결과물인 을제11호증의 1의 어느 규정을 보더라도 이러한 규정의 적용대상이 재일교포2세에 국한되는 것이라고 규정된 것이 존재하지 아니하고, 도리어 그 적용대상은 원칙저적으로 “재일교포”전체를 기준으로 대상적용이 되는 것으로 규정하고 있는 것입니다. 그러면서 그 하위 단락규정에 재일교포2세의 경우를 세부적으로 규정하고 있는 것입니다.
이는 실제로 을제12호증의 1,2에 의한 입안목적이 어떠하였는지와 무관하게 적용되는 입안결과물인 을제11호증의 1 제29조 제7호의 규정은 그 대상을 “재일교포”전체를 대상으로 하고 있는 것이지, 반드시 재일교포2세만을 대상으로 하지 아니하게 된 것으로 보여집니다.
그후 위 을제11호증의 1(처리규정)은 병역법의 개정과 함께 수차 개정되다가 답변서에 첨부된 처리규정으로 최종적으로 확정되게 되었던 것입니다(피고 답변서 첨부 2002.4.9.자 병무청훈령 제478호 처리규정 참조).
2. 결론
가. 위와 같은 제반 경위에 비추어 본다면, 원고와 같이 일본인의 배우자에 대해서는 피고가 1988.2.경 일본국의 거주제도를 조사할 당시에 이미 “일본국에서는 영주권에 준하는 체류자격을 부여”하고 있다는 점이 밝혀져 있으며(이러한 점은 원고가 제출한 갑제38호증의 1 내지5의 일본국의 법률규정에 의하여도 동일하며, 병무청의 위 조사보고는 위 갑제38호증의 1 내지 5를 보고 작성되었다는 것을 알 수 있습니다),
이처럼 일본국에서 영주권에 준하는 체류자격을 부여하는 원고와 같은 일본인의 배우자에 대해서는 국외여행허가를 받은 자의 지위로 간주하도록 하는 것이 너무나 당연하게 병무청에게 조사되었던 것입니다.
나. 그렇다면, 원고에 대해 영주권자 또는 특별영주자의 지위에 있음이 밝혀진 마당에 원고가 재일교포2세(재일교포자제)가 아니라는 이유만으로 요건에 해당되지 아니한다고 피고가 강변하는 것은 이치에 맞지 아니하다고 보지 아니할 수 없습니다.
만약 피고의 주장과 병무청의 주장과 같이 위 훈령 별표3 제1항 나.목의 “재일교포”가 재일교포2세(재일교포 자제)만을 의미하는 것이라고 한다면, 위와 같이 “재일교포”라고만 규정하여서는 아니되며 구체적으로 “재일교포2세(또는 재일교포 자제)”라고 명시적으로 규정하였어야 합니다.
그러하지 아니하고 “재일교포”라고 규정한 후 이를 제한적으로 해석하여 “재일교포2세(또는 재일교포 자제)”라고 그 범위를 축소하여 해석,적용하여서는 아니됩니다. 이는 법문의 해석과 적용의 원칙에도 반하는 것입니다.
더군다나 이미 수회에 걸쳐 원고가 준비서면에 진술한 바와 같이, 위와 같은 피고의 제한적 규정의 해석이 얼마나 부당한지는 밝혔습니다. 즉, 만약 위 “재일교포”라는 용어의 해석을 “재일교포2세”라고만 국한하여 해석한다면, 피고 또는 병무청이 주장하는 바와 같은 재일동포 또는 재일교포의 개념에 해당하는 “1945.이전에 징용등으로 일본에 건너간 선조”라는 부분이 위 재일교포의 범위에서 제외될 것이기 때문입니다. 피고와 병무청은 누차에 걸쳐 재일교포라는 개념을 “1945.이전에 징용등으로 일본에 건너간 선조 및 그 후손들”이라고 밝혀왔는 바, 위와 같이 재일교포를 자신의 주장과 달리 재일교포2세에 해당되는 “그 후손들”의 경우로만 제한한다면, 이는 자신의 주장과도 모순되기 때문입니다.
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